Eylemli Fesih Nedir? İşveren eylemli fesih yapabilir mi? İşçi eylemli fesih yapabilir mi?

Hukuk Genel Kurulu         2017/1560 E.  ,  2021/884 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasında “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Manavgat İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnme kararı verilmiştir.
2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 27.05.2008 tarihinden itibaren çamaşırhane görevlisi olarak çalışırken 30.11.2012 tarihinde ücretsiz izne gönderildiğini, turizm sezonu başlamasına, işyerine yeni işçi alınmasına, müvekkille birlikte ücretsiz izne gönderilen otel personelinin işe başlamasına ve her sene işe başladığı tarihin geçmesine karşın müvekkilinin işe çağrılmadığını ve işe başlatılmadığını belirterek davalının iş sözleşmesini bildirimsiz ve tazminatsız şekilde feshettiğini, ayrıca müvekkiline çalışmalarının karşılığı olan fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, fazla çalışma ücreti ödenmediğinden ve yukarıda bahsedilen sebeplerden dolayı Manavgat 2. Noterliğinin 19.04.2013 tarihli ve 5777 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; mevsimlik iş sözleşmesinin 30.11.2012 tarihinde askıya alındığını, yeni mevsim çalışması için gereken belgelerin teslimi amacıyla 14.04.2013 tarihine kadar müracaat edilmesi için tüm işçilere davet yazısı gönderildiğini, 22.04.2013 tarihinde diğer işçiler işe başladığı hâlde davacının müracaat etmediğini, İnsan Kaynakları Müdürlüğü tarafından davacının telefonla aranarak bilgilendirildiğini, çağrı kâğıdının davacının eline ulaşmadığının anlaşılması üzerine Manavgat 6. Noterliğinin 24.04.2013 tarihli ve 5667 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile mazereti olup olmadığının sorulduğunu, davacının keşide ettiği ihtarnameden işe başlamayacağının anlaşılması üzerine Manavgat 6. Noterliğinin 03.05.2013 tarihli ve 6144 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş sözleşmesinin askıda olduğu ve hâlen işbaşı yapmasının mümkün olduğu belirtilerek bir daha işe davet edildiğini, ancak davacının işe gelmediğini ve çalışmadığını, dosyaya sunulan “iş akdi askıya alma” tutanaklarında görüleceği üzere, her yıl iş sözleşmesi askıya alındığında müteakip mevsim başlangıcının 15 Nisan olarak tüm işçilere tebliğ edildiğini, diğer bir ifadeyle sezon sonunda iş sözleşmesi askıya alındığında yeni sezonun başlayacağı yaklaşık tarihin işçilere yazılı olarak bildirildiğini, kayıtlara bakıldığında davacının her sezon farklı tarihlerde işbaşı yaptığının görüleceğini, söz konusu dönemlerde öngörülen çalışma başlangıcı 15 Nisan ise de davacının her dönem işe erken başlamasının, çalışma başlangıcından kendisinin haberdar edildiğini ve öngörülen rutin açılış tarihini beklemeden işyerine müracaat edebileceğini gösterdiğini, davacının bu sezon işe başlamamasının 18.04.2013 tarihinde başka yerde işe başlaması sebebine dayandığını, davacının 2013 yılı mevsiminde kendisine bildirilen tarihte işbaşı yapmadığını, ihtarname ve sözlü davetlere icabet etmediğini, işyerine gelmediğini ve çalışmadığını, iş sözleşmesini devamsızlık nedeniyle sonlandıran davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep etmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararı:
6. Manavgat İş Mahkemesinin 22.07.2014 tarihli ve 2013/476 E., 2014/502 K. sayılı kararı ile; çamaşırhane bölümünde çalışan işçilerin 2013 yılı sezonunda işe başlayacakları tarihin davalı işverenin tek taraflı kararı ile değiştirilmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde düzenlenen işçinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğu, davalı işverenin, işe davet evrakında belirtilen işe başlangıç tarihinde yaptığı değişikliği davacının kabul ettiğini gösterir yazılı bir belge sunmadığı, buna rağmen davacının 15.04.2013-22.04.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştırılmadığı, davacıya gönderilen işe davet evrakında belirtilen işe başlangıç tarihinde işe alınmamış olması sebebiyle iş sözleşmesinin davalı tarafından eylemli ve haksız şekilde feshedildiği, bu tarihten sonra davacı tarafından davalı işverene karşı keşide edilen ihtarname ile iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiğinin belirtilmiş olmasının sonuca etkili olmadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne, fazla çalışma ücreti alacağı yönünden ise; iş sözleşmelerinde fazla çalışmanın aylık ücrete dâhil olduğu kararlaştırıldığından davacının fazla çalışma ücret alacağının bulunmadığı belirtilerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
7. Manavgat İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 09.06.2015 tarihli ve 2015/11084 E., 2015/11627 K. sayılı kararı ile, davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “…2-Taraflar arasında davacı işçinin iş akdinin feshi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Somut olayda, davacı 19.04.2013 tarihli ihtarnamesi ile askı süresi sonunda ücretsiz izne gönderildiğini, yeni sezonda işe başlatılmadığını ve aynı zamanda fazla çalışmalarının karşılığının ödenmediğini belirterek iş akdini haklı nedenle feshettiğini belirtmiş, ihtarname davalıya 02.05.2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. Bu ihtarname ile davacı fesih iradesini açıklamış ve iş akdini feshettiğini bildirmiş olduğundan davacının iş akdinin haksız nedenle sona erdirildiği iddiası dikkate alınamayacaktır. Davacının 2013 sezonundaki işe başlayacağı tarihin 15.04.2013 tarihinden 22.04.2013 tarihine alınarak askı süresinin bir hafta uzatılmasına muvafakati olmadığından bu durumu kabul etmeyen davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği anlaşıldığından mahkemece kıdem tazminatı talebinin kabulü yerinde ise de ihbar tazminatının reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir…” gerekçeleriyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
9. Manavgat İş Mahkemesinin 24.12.2015 tarihli ve 2015/495 E., 2015/906 K. sayılı kararı ile; davacının davalı işyerinde mevsimlik işçi olarak çalıştığı hususunda taraflar arasında ihtilâf bulunmadığı, davacının iş sözleşmesinin 15.04.2013 tarihine kadar askıya alındığı, 14.04.2013 tarihinde herhangi bir tebligata gerek kalmaksızın işe başlamak üzere başlangıç tarihinden bir gün önce otel personel müdürlüğüne müracaat etmesi gerektiğinin bildirildiği, yine 2013 yılı sezon başında davacıya davalı işveren tarafından işe davet evrakı gönderildiği, bu davet evrakında da işçiden 15.04.2013 tarihinde iş başı yapmasının istendiği, davalı işverenin kabulü ve davacı tanıklarının anlatımı uyarınca davacının askı süresinin sona erdiği 15.04.2013 tarihinden iki gün önce yani 13.04.2013 tarihinde işe başlamak üzere davalı işyerine gittiği, beyanlarda 14.04.2013 tarihi telaffuz edilse de açıkça pazar gününde işlem yapılmayacağı düşünülerek bir gün öncesinde otele gidildiği ifade edildiğinden ve davalı tanığının da 13.04.2013 tarihinde otele gelindiğini ifade ettiğinden bu tarihte davacının otele iş başvurusu için geldiğinin anlaşıldığı, davacı tanıkları, kendilerine bildirilen tarihte işyerine gittiklerinde işe başlamak istediklerini söylediklerini ancak işe başlatılmadıklarını ifade ederken, davalı işveren davacıdan ve arkadaşlarından bir hafta sonra yani 22.04.2013 tarihinde iş başı yapmalarının istendiğini beyan ettiği, böylece davacı kendisine iş başı yapması için bildirilen tarihten önce başvuruda bulunmasına karşılık 15.04.2013-22.04.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştırılmadığı, davacının kendisine gönderilen işe davet evrakında belirtilen işe başlangıç tarihinde işe alınmamış olması sebebiyle iş sözleşmesinin işveren tarafından eylemli ve haksız şekilde feshedildiği, bu tarihten sonra davacı işçi tarafından davalı işverene karşı keşide edilen ihtarnamede iş sözleşmesinin işçi tarafından feshedildiğinin belirtilmesinin sonuca etkili olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mevsimlik işçi olarak çalıştığı konusunda ihtilâf bulunmayan davacının iş sözleşmesinin, işe davet evrakında belirtilen işe başlangıç tarihinde işe başlatılmamış olması sebebi ile davalı işveren tarafından eylemli ve haksız olarak mı feshedildiği, yoksa davacı tarafından keşide edilen 19.04.2013 tarihli ihtarname dikkate alındığında askı süresinin bir hafta uzatılmasına muvafakati olmadığından bu durumu kabul etmeyen davacının iş sözleşmesini haklı nedenle mi feshettiği, buradan varılacak sonuca göre davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
12. Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır.
13. İş hukukunun temel uğraş alanlarından birini oluşturan ve uygulamada sıklıkla başvurulan sözleşmeyi sona erdiren neden, iş sözleşmesinin feshidir.
14. İş sözleşmenin feshi, sözleşmenin tarafı olan işçi ya da işverenin tek taraflı bir irade beyanı (fesih bildirimi) ile sözleşmenin sona erdirilmesidir. Söz konusu bu irade beyanı, bozucu yenilik doğuran bir hak olup, iş sözleşmesini geleceğe etkili olarak sonlandıran bir hukukî tasarruf işlemidir. Fesih bildirimi, hak sahibinin bu doğrultudaki iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğuracağından, karşı tarafın ayrıca kabulüne ihtiyaç bulunmamaktadır.
15. Kural olarak fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir. Fesih bildirimi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. Hatta bazı durumlarda örneğin işçinin elinden işyeri giriş kartının alınması, işyerine sokulmaması ya da işçinin devamsızlık yapması gibi hâllerde iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedilmesi de mümkündür. Dolayısıyla sözleşmeyi fesheden tarafın, iş sözleşmesini sona erdirme iradesini yeterli açıklıkta ortaya koyması gereklidir.
16. Fesih bildiriminde bulunma hakkı, sözleşmenin her iki tarafına yani işçi ve işverene tanınmıştır. Çünkü, sonsuza dek uzayıp sona erdirilemeyecek bir iş ilişkisi, tarafların kişilik haklarına ters düşer (Centel, T.; İş Güvencesi, 1. Baskı, İstanbul 2013, s. 11).
17. Feshin bir sonucu olarak ortaya çıkan ihbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir sebebi olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan sebeplere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 4857 sayılı Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması hâlinde ihbar tazminatı ödenmelidir.
18. Gelinen bu noktada mevsimlik iş sözleşmesinden de bahsedilmelidir.
19. Bilindiği üzere İş Hukuku mevzuatında iş kanunlarıyla mevsimlik işçilerin çalışma koşulları düzenlenmiş olmasına rağmen, mevsimlik işin tam bir tanımı yapılmadığı gibi, hangi işlerin mevsimlik işler olduğu da açıkça belirtilmemiştir.
20. Mevsimlik iş öğretide yılın belli dönemlerinde faaliyetin yoğunlaştığı, diğer dönemlerinde azaldığı veya tamamen durduğu ve bu durumun yılın belli dönemlerinde tekrarlandığı işler olarak tanımlanmaktadır.
21. Yukarıdaki hukukî ve maddi olgular ışığında eldeki davada; davacının mevsimlik işçi olarak çalıştığı ve işyerinde genel olarak mevsim başlangıcının 15 Nisan olduğu uyuşmazlık dışıdır.
22. Mevsimlik çalışmada mevsimin (sezonun) sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılan işçinin sözleşmesi salt bu nedenle kendiliğinden sona ermez. Tarafların fesih iradesi yok ise, sözleşmenin feshinden söz edilemez. İş sözleşmesinin feshedilmemesi durumunda mevcut sezonun bitiminden ertesi yılın sezon başlangıcına kadar iş sözleşmesi askıda kalır. İş sözleşmesinin askıda olduğu bu dönem içerisinde işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme asli edimleri dışında diğer hak ve borçlar devam eder.
23. Genel olarak mevsimlik çalışmada sezon başlamadan önce işçinin işveren tarafından işe davet edilmesi gerekmektedir. Askı döneminin bitimi ile yeni sezonda işe davet edilmeyen işçinin iş sözleşmesi kural olarak işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Davet edildiği hâlde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesinin ise, ya devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle ya da işçi tarafından feshedildiği sonucuna varılabilir. Bununla birlikte askı dönemi içerisinde iş sözleşmesinin taraflarca her zaman feshi mümkün olup, bunu engelleyen yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.
24. Bu bağlamda somut olay değerlendirildiğinde, davacının sezon bitimi ile işyerinden ayrıldığı ve iş sözleşmesinin yeni sezon başlangıcına kadar askıda olduğu açıktır.
25. Davacının imzasının yer aldığı, 30.11.2012 tarihli “İş Akdi Askıya Alma Tebliği ve İhbar Tutanağı”nda; 2012 yılı çalışma süresinin turizm sezonu sonu ve otelin kapanması nedeniyle 30.11.2012 tarihinde mesai bitiminde sona erdiği, iş sözleşmesinin 2013 sezonu işe başlangıç tarihi olan 15 Nisan 2013 tarihine kadar askıya alındığı, bu nedenle 14 Nisan 2013 tarihinde herhangi bir tebligata gerek kalmadan, işe başlamak üzere başlangıç tarihinden bir gün önce Otel Personel Müdürlüğüne müracaat etmesi gerektiği, işbaşı tarihi olan 15 Nisan 2013 tarihine kadar işe başlamak için müracaat etmemesi durumunda iş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatları ödenmeden feshedileceği, otelde tekrar işe başlamak istemediği takdirde en geç 14 Mart 2013 tarihine kadar yine Otel Personel Müdürlüğüne yazılı olarak şahsen bildirmesi gerektiği hususlarının ihtar ve tebliğ edildiğinin yazılı olduğu görülmüştür.
26. Davalı tanıklarından Hüseyin Akdeniz “…Davacıya davetiye çıkarılıp çıkarılmadığını, telefonla aranıp aranmadığını, davacının işbaşı yapmak üzere otele gelip gelmediğini bilmiyorum ancak duyduğuma göre otele işe başlamak üzere gelmiş” şeklinde beyanda bulunmuş, … da “…13 Nisan’da Fahriye iş arkadaşı olan Celalettin ile birlikte personel müdürünün yanına geldi. Personel müdürü kendilerine ayın 22’sinde gelip işbaşı yapmalarını söyledi.” şeklinde beyanda bulunmuştur. Öte yandan davacı … olarak dinlenen … ile Celaleddin Ünal ise “…Ben, davacı, …. birlikte onların dediği tarih olan 15 Nisan’da otele gidecektik, ancak Pazar gününe denk geldiğini gördüğümüz için işlemlerimiz yapılmaz diyerek 14 Nisan’da otele gittik. Personel müdürü Halil Bey ile görüştük. Bize sizi şu an başlatamayız dedi. Evraklarımızı almadı” şeklinde beyanda bulunmuşlardır.
27. Dosya kapsamında dinlenen tanıkların anlatımları değerlendirildiğinde; davacının 15 Nisan 2013 sezon döneminde çalışmak için davalı işyerine gittiği, ancak işe alınmadığı, bu nedenle işverenin iş sözleşmesine eylemli şekilde ve haksız olarak son verdiği anlaşıldığından, işverenin feshinden sonra davacı işçi tarafından düzenlenen 19.04.2013 tarihli ve 5777 yevmiye numaralı ihtarname ile açıklanan fesih iradesinin hukukî sonuç doğurması mümkün değildir. Zira, ilk yapılan fesih işverenin eylemli feshidir.
28. Açıklanan sebeplerle, iş sözleşmesine davalı tarafından eylemli şekilde, haksız olarak son verildiği, davacının kıdem tazminatı yanında ayrıca ihbar tazminatına da hak kazandığı açıktır.
29. Öte yandan, dava tarihi 18.06.2013 olduğu hâlde direnme kararında 02.11.2015 olarak belirtilmesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edildiğinden bozma sebebi yapılmamıştır.
30. O hâlde açıklanan nedenlerle direnme kararı yerindedir.
31. Ne var ki, bozma nedenine göre Özel Dairece hüküm altına alınan alacakların miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.
IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin hüküm altına alınan alacakların miktarına ve diğer yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,
Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 01.07.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.