Devlet Memurlarının Ticaret Yapma ve Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı: Mevzuat, Yargı Kararları ve Uygulamalar
1. Giriş 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu (DMK), kamu görevlilerinin hizmet şartlarını, atanma ve yükseltme esaslarını, hak ve yükümllülklerini düzenlemektedir. Özellikle 28. maddede, devlet memurlarının ticaret ve kazanç getirici faaliyetlerde bulunmalarını sınırlandıran hükümler yer almaktadır. Ancak, bu yasağın kapsamı ve uygulamaları Danıştay kararları ve Devlet Personel Başkanlığı mütalaalarıyla şekillendirilmiştir.
Bu çalışma, devlet memurlarına getirilen ticaret yapma yasağını hukuki boyutlarıyla incelemeyi ve uygulamadaki sorunları akademik çerçevede değerlendirmeyi amaçlamaktadır.
2. Mevzuat Hükümleri ve Kapsam
2.1. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu Çerçevesinde Ticaret Yasağı DMK’nın 28. maddesi şu hükmü içermektedir:
Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı:
Madde 28 – (Değişik: 30/5/1974 – KHK-12; Değiştirilerek kabul: 15/5/1975 – 1897/1 md.)
Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). (Ek cümle: 8/8/2011 – KHK-650/38 md.; İptal cümle: Anayasa Mahkemesinin 18/7/2012 tarihli ve E.: 2011/113, K.: 2012/108 sayılı Kararı ile.; (…) Yeniden düzenleme son cümle: 2/1/2014 – 6514/9 md.) Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
(Değişik ikinci fıkra: 8/8/2011 – KHK-650/38 md.; İptal ikinci fıkra: Anayasa Mahkemesinin 18/7/2012 tarihli ve E.: 2011/113 K.: 2012/108 sayılı Kararı ile ; Yeniden düzenleme: 2/1/2014 – 6514/9 md.) Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır.
Eşleri, reşit olmayan veya mahcur olan çocukları, yasaklanan faaliyetlerde bulunan memurlar bu durumu 15 gün içinde bağlı oldukları kuruma bildirmekle yükümlüdürler,
Bu kapsamda devlet memurları:
- Tacir veya esnaf olamaz,
- Şirketlerde yönetici veya temsilci olamaz,
- Kollektif şirketlerde ortak, komandit şirketlerde komandite ortak olamaz,
- Mesleki faaliyetlerini yürütmek için ofis, muayenehane veya büro açamaz,
- Gerçek ve tüzel kişilere ait işyeri veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz.
Buna karşın, anonim ve limited şirketlere ortak olabilmeleri mümkün olup, bu şirketlerde yönetici veya murahhas üyelik yapmamaları gerekmektedir.
2.2. Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerin Tanımı Türk Ticaret Kanunu’na (TTK) göre tacir, “ticari bir işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına yürüten kişidir.” Dolayısıyla, memurun ticari faaliyetinin tacirlik şartlarını taşıması gerekmektedir.
Gelir Vergisi Kanunu’na göre ticari kazancın belirleyici unsurları süreklilik ve kazanç elde etme amacıdır. Şayet memur, bir faaliyeti aralıksız ve düzenli olarak yapıyor ve bundan kazç elde ediyorsa, bu faaliyet ticari kazanca dönüşebilir.
3. Danıştay Kararları ve Uygulamalar
3.1. Danıştay’ın Memurların Kazanç Getirici Faaliyetleri Konusunda Verdiği Kararlar
- Danıştay 12. Dairesi 1995/345 Kararı: Memurun arıcılık faaliyeti ticari faaliyet olarak değerlendirilmemiş, disiplinsizliğe konu edilmemiştir.
- Danıştay 10. Dairesi 27.02.1989 Kararı: Öğretmenin ücretsiz izindeyken kır lokantası işletmesi, ticari faaliyet olarak görülmemiştir.
- Danıştay 12. Dairesi 2019/3983 Kararı: Bir memurun radyo programı sunmasının ticaret yasağı kapsamında olmadığına hükmetmiştir.
- Danıştay 12. Dairesi 27.10.2015 Kararı: Limited şirkete ortaklığın yasaklanamayacağını belirtmiştir.
3.2. Devlet Personel Başkanlığı Mütalaaları
- Memurlar, limited ve anonim şirket ortağı olabilir, ancak yönetici olamazlar.
- Makaleler ve kitap yazımı ticari faaliyet sayılmaz ve memurlar telif geliri elde edebilirler.
- Sanatsal faaliyetlerde (müzisyenlik, tiyatro oyunculuğu) bulunabilirler ancak bir işverenle sözleşme yapmamalıdırlar.
4. Sonuç ve Değerlendirme Devlet memurlarının ticari ve kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı, kamu görevinin tarafsızlığını ve bütünlüğünü koruma amacı taşımaktadır. Ancak, yasağın uygulanmasında Danıştay kararları ve Devlet Personel Başkanlığı mütalaalarıyla şekillenen belirli istisnalar bulunmaktadır. Memurlar, yönetici veya tacir olmadıkları sürece limited ve anonim şirketlere ortak olabilir, sanatsal ve akademik faaliyetlerde bulunabilirler.
Bu yasağın uygulanmasında temel kriterler faaliyetin sürekliliği, memurun bir işverene bağımlı çalışıp çalışmadığı ve faaliyetinin vergi mükellefiyeti gerektirip gerektirmediğidir. Memurun yaptığı iş bir işverene bağlı olarak yürütülmüyorsa, sosyal güvenlik yükümlülüğü doğurmuyorsa ve sürekli bir ticari kazanç sağlamıyorsa, bu faaliyet ticaret yasağı kapsamına girmemektedir. Dolayısıyla, her kazanç getirici faaliyet otomatik olarak yasak kapsamında değerlendirilmemeli, yukarıdaki kriterler doğrultusunda hukuki bir değerlendirme yapılmalıdır.
Memur Mutlaka Yasal Haklarının Aramalıdır
Öte yandan, eğer bir memur ticaret yaptığı gerekçesiyle meslekten çıkarma gibi bir yaptırımla karşı karşıya kalırsa, mutlaka idari yargıda hakkını aramalıdır. Yukarıda belirtilen kriterleri sağlıyorsa, yani yaptığı faaliyet süreklilik arz etmiyorsa ve kazanç getirici niteliği sınırlıysa, bunun ticari kazanç sayılamayacağını savunmalıdır. Danıştay kararları ve Devlet Personel Başkanlığı mütalaaları da memur lehine içtihatlar oluşturduğundan, ilgili mevzuat ve emsal kararlar doğrultusunda etkili bir hukuki savunma yapmak mümkündür.
