Aydınlatılmış onam nedir? Şartları nelerdir?
Yapılan tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması, kişinin rıza vermesine bağlıdır. Verilen rızanın ise aydınlatılmış olması gerekir. Hastanın bedeninde yapılacak müdahale detaylarıyla işlemi yapacak hekimin bizzat kendisi tarafından anlatılmalıdır. Hekim müdahaleyi anlatırken, tıbbi işlem sonucu hastanın bedeninde oluşabilecek beklenmeyen durumlar hakkında da tek tek bilgilendirme yapmalı ve onayını almalıdır.
Aydınlatmanın işlemden makul bir süre önce yapılması gerekir.
Makul bir süre verilmesi kişinin yapılacak işlem ve sonuçlarını düşünmesi, aile ve yakınlarıyla istişare etmesi, yapılacak tıbbi işlemleri tüm sonuç ve riskleriyle kabul etmesini sağlamak içindir. Tıbbi müdahaleden hemen önce, ayaküstü bir form doldurularak aydınlatılmış onam alınması geçerli sayılamaz. Yine aynı şekilde tıbbi işlemden aylar önce onam alınması da sağlıklı değildir. Hastanın aradan geçen zaman zarfında yapılacak işlemlerin mahiyetini ve riskleri unutması muhtemeldir.
Hekim ve hastanenin bir kusuru olmaksızın kişide bir komplikasyon gerçekleşmesi rastlanan bir durumdur. Ancak bu komplikasyondan hekim ve hastanenin sorumlu olmaması için önceden bu riskleri açıkça anlatması gerekir. Kişinin ‘ben bu riskleri bilseydim ameliyat olmazdım.’ Dememesi gerekir. Hasta kendini tüm sonuç ve riskleri göze alarak hekime teslim olmalıdır. Aksi halde yapılan müdahale hukuka aykırı hale gelir. Komplikasyonları bilmeden hasta kendisini tüm rızasıyla rahat bir şekilde hekime teslim etmiş sayılamaz. Danıştay’ın yerleşik kararı gereği, aydınlatılmış onamın alınmaması eylemi hukuka aykırı getirerek hizmet kusuruna yol açar. İdarenin hizmet kusuru ise manevi tazminat sebebi kabul edilmiştir. Aydınlatılmış onam alınmadan yapılan işlemler akabinde doğan komplikasyonlarda idare aleyhine manevi tazminata hükmedilmektedir.
‘olası risklerine ilişkin bilgilendirildiğine ilişkin kayıtların sunulamamasının, sunulan kamu hizmetinin kötü işlediğini ve ortada bir hizmet kusurunun bulunduğunu gösterdiğinden davacıların bu olay nedeniyle maruz kaldıkları manevi elem ve ızdırabı giderecek şekilde olayın meydana geliş şekli de dikkate alınarak hakkaniyete uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, manevi tazminatın reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.’ Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2016/2124 E. , 2017/665 K.
‘Anılan kararı onayan Yargıtay ilamında da bahsedilen iddiaya yönelik bir değerlendirme yer almamaktadır. Dolayısıyla başvurucunun operasyona özgürce ve bilgilendirilmiş şekilde muvafakat verdiğinden söz edilemez.
71. Açıklanan nedenlerle başvurucunun, geçirdiği Mikro TESE ameliyatının tıbbi sonuçları ve muhtemel riskleri konusunda tamamen bilgilendirilmediği anlaşıldığından Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında yer alan maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.’ TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ (AHMET ACARTÜRK BAŞVURUSU) (Başvuru Numarası: 2013/2084) Karar Tarihi: 15/10/2015 R.G. Tarih ve Sayı: 18/12/2015-29566
13. Hukuk Dairesi 2017/8664 E. , 2019/6410 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda
ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün
davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı
kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz eden davacılar vekili avukat
… ile davalı … Sağ.Hiz.Tic.A.Ş.vekili avukat … …, diğer davalı …
vekili avukat … Gencer’in gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan
avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne
bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya
incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacılar vekili, davacı …’in başağrısı şikayeti ile davalılara başvurduğunu,
davalı doktorlar … ve … tarafından sinüzit tedavisine yönelik olarak
10.11.2006 tarihinde ameliyat edildiğini, ameliyatın kusurlu olması sebebiyle
16.11.2006 tarihinde yeniden ameliyat edildiğini, ikinci ameliyat sonucunda da
devam eden şiddetli kanamalarının tedavi edilmesi için 21.11.2006 tarihinde
doktor … ve … tarafından üçüncü kez ameliyat edildiğini, davalılarca
uygulanan özensiz, hatalı ve tamamen kusurlu teşhis tedavi uygulamalar
sonucunda sol gözünün görme fonksiyonunu %100 oranında kaybettiğini, davacının genç
yaşta malül duruma gelmesi sebebiyle tedavi gideri ve kazanç kaybı ile olay
sonrası yaşadığı acı sebebiyle uğradığı zararların tazmini bakımından davacı
… için 25.000,00TL maddi 400.000,00TL manevi tazminatın annesi …, babası
… için 50.000,00’er TL manevi tazminatın, kardeşleri … ve … için
25.000,00’er TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal
faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, davanın reddine, karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz
edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici
nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına
göre, davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının
reddi gerekir.
2-Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini
yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de,
bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve
davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle,
vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün
imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. O
nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa,
sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi
için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan
zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri
eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak
zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu
tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri
almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken,
hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak
tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de
müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün
aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına
sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca
vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına
uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu
tutulmamalıdır. Önemli bir diğer düzenleme de Avrupa Biyotıp Sözleşmesidir. Bu
sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm
insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın
uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve
özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”
Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında;
“Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki
yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir.
Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü
tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması
benimsenmiştir.
Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve
“Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve
bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye,
önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında
uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri
alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin
yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli
değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu
rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim
Hekim Etiği Yönetmeliği’nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve “Hekim hastasını, hastanın sağlık
durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve
süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen
ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul
etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve
riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel,
toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler
hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında
bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü
girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam,
baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.
Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da
karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.”
düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış
onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir.
Yukarıda izah edilen açıklamalar ışığında somut olaya bakılacak olursa,
davacılardan …’in geçireceği operasyonlarla ilgili “Ameliyatlar ve
Girişimsel İşlemler İçin Bilgilendirilmiş Onam Formu” na imzasının
alındığı, anılan formda olası risk ve komplikasyonların açıklandığı ve hastanın
da bu işleme rıza gösterdiği yazılı ise de, bu rızanın az yukarıda vurgulandığı
üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Anılan belgelerde önerilen tedavi
yönteminin başarı şansı ve süresi, bu yöntemin hastanın sağlığı için taşıdığı
riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında bir açıklama
bulunmamaktadır. Her ne kadar mahkemece, davacının 2006 yılı Hasta Hakları
Yönetmeliğine uygun biçimde onayının alındığı, yapılacak ameliyatların hasta
onam belgesine kısaltılarak yazıldığı ancak davacının bunu anlayıp acil
operasyon da olmak üzere onay verdiği, dosya kapsamına göre, tıbbi konuda
tedavisini yürüten doktorlara ve hastaneye kolaylıkla ulaşabildiği, yapılan
tıbbi müdahale sonrası oluşan durumda davalı tarafa yüklenecek kusur bulunmadığı,
benimsenmiş ise de, dosyaya kazandırılan 25.02.2017 tarihli bilirkişi heyeti
raporunda da açıklandığı gibi, aydınlatılmış onam formunda yapılan cerrahi
girişime ait spesifik herhangi bir tıbbi bilgi bulunmadığı, hasta hakları
yönetmeliğine ve etik ilkelere göre hastaya yeterince sözlü bilgi verilip
verilmediği konusunda da ispatın olmadığı gözlemlenmiştir. O halde,
aydınlatılmış onamda ispat külfetinin hekim yada hastanede olduğu gözetilerek
davalıların sorumlu olduğu kabul edilmeli ve hasıl olacak sonuca uygun bir
karar verilmeliyken, yanılgılı değerlendirmeyle, yazılı şekilde hüküm tesisi
usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
SONUÇ: Yukarıdaki 1.bentte açıklanan nedenlerle davacıların sair temyiz
itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına
BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma avukatlık parasının davalılardan alınarak
davacılara ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun
440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu
açık olmak üzere, 22/05/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
13. Hukuk Dairesi 2016/7094 E. , 2019/3740 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca, davalı-… avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacılar, davacı … ile …’nın oğlu ve davacı …’nın kardeşi olan …’nın 20.01.2012 tarihinde davalı hastaneye hemoroid sorunun tedavisi için gittiğini, davalı doktor tarafından muayene edildiğini ve davalı doktorun ameliyat edeceğini belirterek mütevefa …’nın karşı odaya geçmesini söylediğini, kısa bir süre sonra odaya girip çıkanlar olduğunu, davacı …’nın odaya girdiğinde doktorların kalp masajı yaptıklarını gördüğünü ve akabinde …’nın vefat ettiğini, ameliyat için hazırlık yapılmadığını, anestezi uygulanırken damar yolu açılmadığını, hastanın monitöre bağlanmadığını, kalp masaj aletinin ameliyat yerinde bulunmadığını ve sonradan getirildiğini, narkoz ve anestezi uzmanın ameliyat sırasında hazır bulunmadığını, ayrıca aydınlatma ve onam alınması yükümlülüğünün yerine getirilmediğini ileri sürerek ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacı baba … için 7.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatı ile 50.000,00 TL manevi tazminatın, davacı anne … için 7.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatı ile 50.000,00 TL manevi tazminatın, davacı kardeş … için 30.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davacı … tarafından davalı hastaneye ödenen 650,00 TL hastane masrafının davalı … … Tıp hastanesinden ödeme tarihi olan 20.01.2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile tahsilini istemişler; bilahare maddi tazminat taleplerini ıslah etmişlerdir.
Davalı hastane, ufak ve kısa süreli ameliyatların septik odası adı verilen yerde yapılabildiğini, hastanın yaşı ve kısa süreli bir cerrahi işlem olması, iyi fiziki muayene ile herhangi bir tetkik yapılmadan dahi ameliyat yapılabileceğini, olayda bir kusur bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini dilemiş; davalı doktor davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davanın davalı …’ya yönelik açılan davanın reddine, davalı hastaneye karşı açılan maddi tazminat davasının kabulü ile 47.869,33 TL’nin olay tarihi 20/01/2012’den itibaren yasal faiziyle birlikte davalı … Tıp Sağlık Hizmeti AŞ’den alınarak davacılar … ve …’ye verilmesine, (… için 24.378,61 TL, … için 22.840,72 TL, tedavi gideri 650,00 TL olarak), davalı hastaneye karşı açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile 26.000,00 TL’nin olay tarihi 20/01/2012’den itibaren yasal faiziyle birlikte davalı … Tıp Sağlık Hizmeti AŞ’den alınarak davacılar …, … ve …’e verilmesine, (… için 10.000,00 TL, … için 10.000,00 TL, … için 6.000,00 TL olarak), fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar ve davalı hastane tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacıların temyiz itirazlarının incelenmesinde; davacılar eldeki dava ile mütevefa …’nın davalı hastanede davalı doktor tarafından gerekli ameliyat hazırlığı yapılmaksızın ve önlem alınmaksızın uygun olmayan koşullar altında, aydınlatıcı onam yükümlülüğü yerine getirilmeden ameliyat edilmesi sırasında vefat etmesi nedeni ile maddi ve manevi tazminat istemişlerdir. Mahkemece, alınan bilirkişi raporları doğrultusunda davalı Dr. …’nın kusurunun bulunmadığı, aydınlatma yükümlülüğü açısından tüm sorumluluğun davalı … hastanenin organizasyon hatasından kaynaklandığı gerekçesi ile davalı doktor hakkında açılan davanın reddine, davalı hastane hakkında açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dava, davalı … hastane ve doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.
Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Önemli bir diğer düzenleme de “Avrupa Biyotıp Sözleşmesi” dir. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.” Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekimin Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” Bu düzenlemelerde aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında Mahkemece, davalı doktorun bir kusuru bulunmadığı, ancak tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartlarından aydınlatma şartının yerine getirilmediği, bu eksikliğin hastane yönetiminin organizasyon kusurundan ya da tıbbi müdahaleyi yapan hekimin hastane yönetimince istenilen gereklilikleri yerine getirmemesinden kaynaklanabileceği, tıbbi bilirkişi raporlarında tıbbi müdahalede bir hata olmadığının işaret edilmesinin bu açıdan tazminat sorumluluğunu engellemekle birlikte aydınlatma eksikliği nedeniyle tazminat yükümlülüğünü engellemediği gerekçesi ile davalı doktor hakkındaki davanın reddine, davalı hastane hakkındaki davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hastane yönetiminin hastaların aydınlatılması ve rızasına ilişkin olarak gerekli kurallara uyması konusunda hekimleri bilgilendirmesi gerektiği, bunun yapılmamasının organizasyon hatası olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu takdirde hekimin değil hastanenin tazminat sorumluluğu bulunduğu, somut olayda da hastanenin matbu formlar ile aydınlatma sistemi kurduğunun anlaşılması nedeni ile sorumluluğun hastanede olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Ne var ki; yukarıdaki açıklamalar ışığında aydınlatma yükümlülüğünün asıl olarak hekimin üzerinde olduğunun kabulü gerekir. Dosya kapsamından aydınlatmanın makul bir süre önce yapılmadığı, hastaya düşünmesi için makul bir süre verilmediği, Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği anlaşılmakta olup, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinden her iki davalının da sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, aydınlatıcı onam yükümlülüğünün yerine getirilmesinden hekim ve hastanenin birlikte sorumlu olduğu kabul edilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, aksi düşünce ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
3-Manevi tazminat miktarının belirlenmesi kural olarak hakimin takdirindedir. Kanunun takdir hakkı verdiği hususlarda hakim bu hakkını Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesinde açıklanan hakkaniyet ilkesine uygun olarak kullanmalıdır.
Manevi tazminatın miktarı belirlenirken kişilik hakkına saldırı oluşturan eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranı, sıfatı, iştigal ettikleri makam ile diğer sosyal ve ekonomik durumları dikkate alınmalı, her olaya göre değişebilecek özel durum ve koşullar bulunabileceği gözetilerek,takdir hakkını etkileyebilecek nedenler karar yerinde denetime elverişli biçimde ve objektif olarak gösterilmelidir.
Manevi tazminat davaları sonucunda hükmedilecek para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirebilecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bu para bir ceza olmadığı gibi hükmedilecek manevi tazminatla bu malvarlığı zararlarının karşılanması da amaçlandığından tazminat miktarının onun amacına göre belirlenmesi gerekir. Bu nedenle, takdir edilecek miktar elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.
Tüm bu bilgiler ışığında somut olay irdelendiğinde; davalı doktor tarafından gerçekleştirilen müdahale sırasında davacının oğlu ve kardeşi olan …’nın vefat ettiği, mütevefanın söz konusu müdahale öncesinde gerektiği şekilde aydınlatılmadığı nazara alındığında, takdir edilen manevi tazminat miktarının, meydana gelen zararın ağırlığı karşısında, manevi huzuru gerçekleştirmeye yeterli bulunmadığı, yaşanan olayın özellikleri ve olayın oluş şekli nazara alındığında, takdir edilen manevi tazminat miktarının az olduğu anlaşılmıştır.
Hal böyle olunca, mahkemece daha yüksek oranda manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus da bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan birinci bent gereğince, davalının temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentte yazılı nedenlerle temyiz edilen hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı 3.784,02 TL. kalan harcın davalı-…’nden alınmasına, peşin alınan 1.261,50 TL harcın davacılara iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.
13. Hukuk Dairesi 2016/7094 E. , 2019/3740 K.
“İçtihat
Metni”
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda
yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak
verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca, davalı-… avukatınca temyiz
edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacılar, davacı … ile …’nın oğlu ve davacı …’nın kardeşi olan …’nın
20.01.2012 tarihinde davalı hastaneye hemoroid sorunun tedavisi için gittiğini,
davalı doktor tarafından muayene edildiğini ve davalı doktorun ameliyat
edeceğini belirterek mütevefa …’nın karşı odaya geçmesini söylediğini, kısa
bir süre sonra odaya girip çıkanlar olduğunu, davacı …’nın odaya girdiğinde
doktorların kalp masajı yaptıklarını gördüğünü ve akabinde …’nın vefat
ettiğini, ameliyat için hazırlık yapılmadığını, anestezi uygulanırken damar
yolu açılmadığını, hastanın monitöre bağlanmadığını, kalp masaj aletinin
ameliyat yerinde bulunmadığını ve sonradan getirildiğini, narkoz ve anestezi
uzmanın ameliyat sırasında hazır bulunmadığını, ayrıca aydınlatma ve onam
alınması yükümlülüğünün yerine getirilmediğini ileri sürerek ve fazlaya ilişkin
hakları saklı kalmak kaydı ile olay tarihinden itibaren işleyecek yasal
faiziyle birlikte davacı baba … için 7.000,00 TL destekten yoksun kalma
tazminatı ile 50.000,00 TL manevi tazminatın, davacı anne … için 7.000,00 TL
destekten yoksun kalma tazminatı ile 50.000,00 TL manevi tazminatın, davacı
kardeş … için 30.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve
müteselsilen tahsiline, davacı … tarafından davalı hastaneye ödenen 650,00 TL
hastane masrafının davalı … … Tıp hastanesinden ödeme tarihi olan 20.01.2012
tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile tahsilini istemişler;
bilahare maddi tazminat taleplerini ıslah etmişlerdir.
Davalı hastane, ufak ve kısa süreli ameliyatların septik odası adı verilen
yerde yapılabildiğini, hastanın yaşı ve kısa süreli bir cerrahi işlem olması,
iyi fiziki muayene ile herhangi bir tetkik yapılmadan dahi ameliyat
yapılabileceğini, olayda bir kusur bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini
dilemiş; davalı doktor davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, davanın davalı …’ya yönelik açılan davanın reddine, davalı
hastaneye karşı açılan maddi tazminat davasının kabulü ile 47.869,33 TL’nin
olay tarihi 20/01/2012’den itibaren yasal faiziyle birlikte davalı … Tıp
Sağlık Hizmeti AŞ’den alınarak davacılar … ve …’ye verilmesine, (… için
24.378,61 TL, … için 22.840,72 TL, tedavi gideri 650,00 TL olarak), davalı
hastaneye karşı açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulü ile 26.000,00
TL’nin olay tarihi 20/01/2012’den itibaren yasal faiziyle birlikte davalı …
Tıp Sağlık Hizmeti AŞ’den alınarak davacılar …, … ve …’e verilmesine,
(… için 10.000,00 TL, … için 10.000,00 TL, … için 6.000,00 TL olarak),
fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar ve davalı
hastane tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici
nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına
göre davalının tüm temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davacıların temyiz itirazlarının incelenmesinde; davacılar eldeki dava ile
mütevefa …’nın davalı hastanede davalı doktor tarafından gerekli ameliyat
hazırlığı yapılmaksızın ve önlem alınmaksızın uygun olmayan koşullar altında,
aydınlatıcı onam yükümlülüğü yerine getirilmeden ameliyat edilmesi sırasında
vefat etmesi nedeni ile maddi ve manevi tazminat istemişlerdir. Mahkemece,
alınan bilirkişi raporları doğrultusunda davalı Dr. …’nın kusurunun
bulunmadığı, aydınlatma yükümlülüğü açısından tüm sorumluluğun davalı …
hastanenin organizasyon hatasından kaynaklandığı gerekçesi ile davalı doktor
hakkında açılan davanın reddine, davalı hastane hakkında açılan davanın kısmen
kabulüne karar verilmiştir.
Dava, davalı … hastane ve doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen
borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. Vekil, vekalet görevine konu işi
görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca
ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli
olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle
davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (BK 321/1 md). O
nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de
olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.
Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek,
hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut
durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de
yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir
tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları
yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi
yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri
göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak
ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş
gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat
beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1
maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Önemli bir diğer düzenleme de “Avrupa Biyotıp Sözleşmesi” dir. Bu
sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu
sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm
insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın
uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve
özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.”
Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında;
“Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki
yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir.
Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü
tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması
benimsenmiştir.
Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve
“Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve
bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye,
önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında
uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri
alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin
yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza
göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi
gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış
rıza olması gerekir. Nitekim Hekimin Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde
düzenleme yapılmış ve “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan
tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi
yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların
kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi
durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri
konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve
ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta
tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında
bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü
girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam,
baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.
Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da
karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” Bu
düzenlemelerde aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış
onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir.
Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında Mahkemece, davalı doktorun bir
kusuru bulunmadığı, ancak tıbbi müdahalenin hukuka uygunluk şartlarından
aydınlatma şartının yerine getirilmediği, bu eksikliğin hastane yönetiminin
organizasyon kusurundan ya da tıbbi müdahaleyi yapan hekimin hastane
yönetimince istenilen gereklilikleri yerine getirmemesinden kaynaklanabileceği,
tıbbi bilirkişi raporlarında tıbbi müdahalede bir hata olmadığının işaret
edilmesinin bu açıdan tazminat sorumluluğunu engellemekle birlikte aydınlatma
eksikliği nedeniyle tazminat yükümlülüğünü engellemediği gerekçesi ile davalı
doktor hakkındaki davanın reddine, davalı hastane hakkındaki davanın kısmen
kabulüne karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hastane yönetiminin
hastaların aydınlatılması ve rızasına ilişkin olarak gerekli kurallara uyması
konusunda hekimleri bilgilendirmesi gerektiği, bunun yapılmamasının
organizasyon hatası olarak değerlendirilmesi gerektiği, bu takdirde hekimin
değil hastanenin tazminat sorumluluğu bulunduğu, somut olayda da hastanenin
matbu formlar ile aydınlatma sistemi kurduğunun anlaşılması nedeni ile
sorumluluğun hastanede olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. Ne var ki;
yukarıdaki açıklamalar ışığında aydınlatma yükümlülüğünün asıl olarak hekimin
üzerinde olduğunun kabulü gerekir. Dosya kapsamından aydınlatmanın makul bir
süre önce yapılmadığı, hastaya düşünmesi için makul bir süre verilmediği,
Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere aydınlatma yükümlülüğünün yerine
getirilmediği anlaşılmakta olup, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinden her
iki davalının da sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, aydınlatıcı onam
yükümlülüğünün yerine getirilmesinden hekim ve hastanenin birlikte sorumlu
olduğu kabul edilerek hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken,
aksi düşünce ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup,
bozmayı gerektirir.
3-Manevi tazminat miktarının belirlenmesi kural olarak hakimin takdirindedir.
Kanunun takdir hakkı verdiği hususlarda hakim bu hakkını Türk Medeni Kanunu’nun
4. maddesinde açıklanan hakkaniyet ilkesine uygun olarak kullanmalıdır.
Manevi tazminatın miktarı belirlenirken kişilik hakkına saldırı oluşturan eylem
ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranı, sıfatı, iştigal ettikleri
makam ile diğer sosyal ve ekonomik durumları dikkate alınmalı, her olaya göre
değişebilecek özel durum ve koşullar bulunabileceği gözetilerek,takdir hakkını
etkileyebilecek nedenler karar yerinde denetime elverişli biçimde ve objektif
olarak gösterilmelidir.
Manevi tazminat davaları sonucunda hükmedilecek para, zarara uğrayanda manevi
huzuru doğurmayı gerçekleştirebilecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan
özgün bir nitelik taşır. Bu para bir ceza olmadığı gibi hükmedilecek manevi
tazminatla bu malvarlığı zararlarının karşılanması da amaçlandığından tazminat
miktarının onun amacına göre belirlenmesi gerekir. Bu nedenle, takdir edilecek
miktar elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli
olan kadar olmalıdır.
Tüm bu bilgiler ışığında somut olay irdelendiğinde; davalı doktor tarafından
gerçekleştirilen müdahale sırasında davacının oğlu ve kardeşi olan …’nın
vefat ettiği, mütevefanın söz konusu müdahale öncesinde gerektiği şekilde
aydınlatılmadığı nazara alındığında, takdir edilen manevi tazminat miktarının,
meydana gelen zararın ağırlığı karşısında, manevi huzuru gerçekleştirmeye
yeterli bulunmadığı, yaşanan olayın özellikleri ve olayın oluş şekli nazara
alındığında, takdir edilen manevi tazminat miktarının az olduğu anlaşılmıştır.
Hal böyle olunca, mahkemece daha yüksek oranda manevi tazminata hükmedilmesi
gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi doğru
görülmemiş, bu husus da bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan birinci bent gereğince, davalının temyiz
itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentte yazılı nedenlerle temyiz edilen
hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı 3.784,02 TL. kalan
harcın davalı-…’nden alınmasına, peşin alınan 1.261,50 TL harcın davacılara
iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde
karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/03/2019 gününde oybirliğiyle karar
verildi.
T.C.
YARGITAY
13. HUKUK DAİRESİ
E. 2013/23012
K. 2014/22561
T. 2.7.2014
818/m.386
Avrupa Biyotıp Sözleşmesi/m.1,4,5,26
DAVA : Taraflar arasındaki maddi-manevi tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili geldi. Karşı taraftan gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı, 24.03.2008 tarihinde davalı doktorlardan oluşan heyet tarafından diğer davalı hastanede “bilateral total tiroidektomi “ ameliyatı yapıldığını ,ameliyat sonrasında ses kısıklığı ve nefes darlığının oluştuğunu,toplum içine rahatça çıkamadığı gibi sosyal yaşantısının kısıtlandığını ,ameliyatın muhtemel sonuçları hakkında tarafına bilgide verilmediğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000 Tl maddi,75.000,00 Tl manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemişdir.
Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, alınan Adli Tıp 3.ihtisas Kurulunun raporu Doğrultusunda, tüm tıbbi uygulama ve prosedürlerin tıp kurallarına uygun olduğunun belirlendiği, hastada oluşan şikayetin komplikasyon niteliğinde olduğu,davacının da annesinin guatr hastalığından dolayı daha önce ameliyat olduğu ve davacının ameliyat hakkında tıbbi bilgisi bulunduğu gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, davacının tedavisini üstlenen davalı hastane ve istihdam ettiği doktorunun teşhis ve tedavi sırasındaki kusurları nedeniyle oluşan zararın giderilmesi isteğine ilişkindir. Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 ve devamı maddeleri uyarınca “Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurunda bile sorumludur. (BK.nun 321/1 md.) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmak ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1. maddesi hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Önemli bir diğer düzenleme de AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİDİR. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.” Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekim ile Meslek Etiği kurallarının 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir. Davacı tarafından 24.03.2008 tarihinde imzalanan “Bilgilendirilmiş Onam” belgesinde işlemin tıbbi sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığı ve davacının bu işleme rıza gösterdiği yazılı ise de, bu rızanın az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Anılan belgede önerilen tedavi yönteminin başarı şansı ve süresi, bu yöntemin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, tıbbi sonuçları ve olası komplikasyonları konularında bir açıklama bulunmamaktadır. Öyle olunca, davalıların ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmeleri bir zorunluluktur. Dosyaya ibraz edilen bir onam belgesi de bulunmamaktadır. Davalı tarafın, davacıyı bu konuda bilgilendirdiği ve gerekçeli açıklamaları yaparak uyardığı hususu ve davacının yeterli derecede aydınlatılıp aydınlatılmadığı, operasyonun komplikasyonlarının bilinmesi halinde dahi bu operasyona davacının rıza gösterip göstermeyeceği konuları dosya içeriği ile anlaşılamamaktadır. Hal böyle olunca bu konuda varsa davalı delilleri toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA,peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 02.07.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
